Évaluation catch-all - Articles 4 et 5

La clause catch-all est le filet de sécurité du régime de contrôle des exportations européen. Elle impose une obligation de licence même pour les produits qui ne figurent pas dans l'Annexe I du Règlement (UE) 2021/821, lorsque certaines conditions de risque sont réunies.

Le principe est simple : l'Annexe I ne peut pas lister tous les produits potentiellement sensibles. Les technologies évoluent plus vite que les listes de contrôle. La clause catch-all comble cette lacune en imposant à l'exportateur une obligation de vigilance sur l'utilisation finale de ses produits.

Les articles 4 et 5 du Règlement définissent trois scénarios principaux : la prolifération des armes de destruction massive (ADM), l'usage militaire dans certains contextes, et depuis le Règlement 2021/821, la cyber-surveillance en lien avec les droits de l'homme.

L'article 4 couvre deux cas de figure :

Prolifération ADM (Article 4, paragraphe 1) : une licence est requise si l'exportateur a été informé par l'autorité compétente, ou s'il sait, que les biens sont ou peuvent être destinés, en tout ou en partie, à contribuer au développement, à la production, au maniement, au fonctionnement, à l'entretien, au stockage, à la détection, à l'identification ou à la dissémination d'armes chimiques, biologiques ou nucléaires, ou de missiles pouvant servir de vecteurs pour de telles armes.

Usage militaire (Article 4, paragraphe 1, points c et d) : une licence est requise si les biens sont destinés à un usage militaire et que le pays acheteur ou de destination fait l'objet d'un embargo sur les armes. La définition d'usage militaire est large : elle inclut l'incorporation dans des articles militaires, l'utilisation d'équipements de production ou de test pour le développement de produits militaires.

Point clé : pour l'ADM, aucune condition géographique - le contrôle s'applique quelle que soit la destination. Pour l'usage militaire, seuls les pays sous embargo sont concernés.

L'article 5, ajouté par le Règlement 2021/821, est une innovation majeure. Il impose un contrôle sur les biens de cyber-surveillance non listés dans l'Annexe I lorsqu'ils sont destinés, en tout ou en partie, à être utilisés en lien avec la répression interne ou la commission de violations graves des droits de l'homme et du droit humanitaire international.

Les biens de cyber-surveillance incluent notamment : - Les logiciels d'interception des communications (écoutes) - Les équipements de surveillance du trafic réseau (DPI) - Les logiciels de surveillance numérique (spyware) - Les outils d'intrusion informatique - Les équipements de géolocalisation et de suivi

Contrairement à l'article 4, l'article 5 utilise le concept de diligence raisonnable (due diligence). L'exportateur doit évaluer activement le risque, pas seulement réagir à une information reçue. C'est un changement de paradigme : l'exportateur a une obligation proactive.

La question de la connaissance de l'exportateur est centrale dans le catch-all. Le Règlement distingue deux situations :

Notification par l'autorité compétente : l'autorité (en France, le SBDU) informe l'exportateur que les biens sont ou peuvent être destinés à un usage visé par les articles 4 ou 5. Cette notification crée une obligation de demander une licence. Elle peut concerner une transaction spécifique ou un utilisateur final précis.

Connaissance propre de l'exportateur : l'exportateur sait que les biens sont destinés à un usage prohibé. Mais que signifie savoir ? La jurisprudence et les lignes directrices de la Commission précisent :

• •Les indices objectifs comptent : destination vers un pays sous embargo, demande de spécifications inhabituelles, refus de fournir une déclaration d'utilisation finale
• •L'ignorance volontaire ne protège pas : négliger délibérément des signaux d'alerte est assimilé à la connaissance
• •La diligence raisonnable est attendue : l'exportateur doit mettre en place des procédures de vérification proportionnées à son activité

En pratique : documentez systématiquement votre évaluation. Si vous identifiez un doute, contactez votre autorité compétente avant d'exporter.

Voici la procédure recommandée pour évaluer si une exportation de produit non listé est soumise au catch-all :

1. 1.Screening de la transaction : vérifiez les listes de sanctions (UE, ONU, OFAC) pour l'utilisateur final, le destinataire, et les intermédiaires.
2. 2.Analyse du pays de destination : le pays fait-il l'objet d'un embargo sur les armes ? Est-il identifié comme à risque pour la prolifération ADM ?
3. 3.Évaluation de l'utilisation finale : le produit a-t-il des applications militaires potentielles ? Peut-il contribuer à un programme ADM ? Peut-il être utilisé pour de la cyber-surveillance ?
4. 4.Signaux d'alerte (red flags) : le client refuse-t-il de préciser l'utilisation finale ? Les spécifications demandées sont-elles incohérentes avec l'usage déclaré ? Le client a-t-il des liens avec des entités militaires ?
5. 5.Décision documentée : consignez votre analyse, les sources consultées, et la conclusion. Si un doute subsiste, consultez l'autorité compétente.

Cette évaluation doit être proportionnée : une PME qui exporte des composants électroniques standards n'a pas les mêmes obligations de due diligence qu'un fabricant de technologies de surveillance.

Les autorités de contrôle des exportations ont identifié des signaux d'alerte qui doivent déclencher une vigilance renforcée :

Signaux liés au client : - Le client est une entité militaire, de défense ou de sécurité intérieure dans un pays sensible - Le client refuse de fournir une déclaration d'utilisation finale (EUC) - Le client est récemment créé sans historique commercial vérifiable - L'adresse de livraison est une boîte postale ou ne correspond pas au profil du client

Signaux liés à la transaction : - Le produit est surdimensionné par rapport à l'usage déclaré - Le client demande des spécifications inhabituelles (blindage, résistance aux radiations) - Le paiement provient d'un tiers sans lien apparent avec la transaction - Le client refuse un service après-vente ou une formation, inhabituel pour le type de produit

Signaux liés à la destination : - Pays sous embargo de l'UE (consultez le Règlement (PESC) en vigueur) - Pays identifié dans les listes de vigilance du GAFI - Transit par un pays tiers sans justification logistique

Le non-respect de la clause catch-all expose l'exportateur à des sanctions pénales et administratives sévères :

Sanctions pénales (varient selon les États membres) : - France : jusqu'à 5 ans d'emprisonnement et 75 000 EUR d'amende (Code des douanes, Art. 459). Pour les personnes morales, amende quintuplée. - Allemagne : jusqu'à 5 ans d'emprisonnement (AWG, paragraphe 18). Pour les cas graves (ADM), jusqu'à 15 ans. - Au niveau UE : les États membres doivent prévoir des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives (Art. 25).

Conséquences administratives : - Retrait ou suspension des autorisations générales d'exportation - Inscription sur des listes de surveillance - Refus de licences futures - Publication du nom de l'entreprise sanctionnée

La tendance est au renforcement : la révision 2021 du Règlement a élargi le catch-all à la cyber-surveillance, et les autorités disposent désormais de moyens de contrôle renforcés. La compliance proactive n'est plus une option.